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   叶春紅律师

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   先后毕业于南京中医药大学和南京大学,具有医学和法学双重学历;具有执业医师资格和执业律师资格; 1998年开始工作,从事医疗临床工作及法律工作十余年,具有丰富的临床经验及相关法律纠纷处理技巧。2010年起专业从事医疗损害、人身损害赔偿。

先后毕业于南京中医药大学和南京大学,具有医学和法学双重学历;具有执业医师资格和执业律师资格; 1998年开始工作,从事医疗临床工作及法律工作十余年,具有丰富的临床经验及相关法律纠纷处理技巧。2010年起专业从事医疗损害、人身损害赔偿。

案例分析
医患关系的法律性质探析
 

医患关系的法律性质探析

发布时间:2014-01-10 来源:杨志坚、卢希主编:《法学研究与司法实践》,中央广播电视大学出版社2012年版,第337-343页。 关键词:医患关系

张向锋[1]

(陕西广播电视大学开放教育学院,陕西西安 710068)

摘要:作者对医患关系从公法和私法两方面进行了分析,认为医患关系既有公法意义上也有私法意义上的法律关系。在私法意义上,医患关系既非合同关系也非紧急避险或无因管理关系,而是一种特殊的民事法律关系。进而提出应当通过专门立法对医患关系进行公法和私法的双重调整,以期对建立正常的医患关系和解决现实中的医患纠纷的有所补益。

关键词:医患关系  公法    私法   法律关系   法律性质

由于人体生命健康的复杂性以及人类认知水平的有限性,导致了产生于涉及个人生命健康的医患关系也极其复杂,为了正确认识医患关系及其适用法律,笔者将医患关系分为两个层次加以分析,即公法意义上的医患关系和私法意义上的医患关系。

一、公法意义上的医患关系

生命健康权作为人类的一项自然权利,不论从纵向来说,即从原始社会到现代文明社会,还是从横向说,即每一个人从出生到死亡,人人均具有。正如德国学者Plank认为“因为生命法益是先于法律而存在,是人性之表现与自然创造的一部。生命所表现者,是生物自体之本质,生物自身应此而获得内容。任何人对生命法益均享有权利,故得主张不受任何妨碍。“......健康法益本身来自自然创造,为自然所赋予,则当法律加以规定并赋予一定法律效果时,自应承认此种自然效力。......所谓对健康之侵害,即对生命发展过程之妨碍。”[1]对于这一自然权利的保护,随着人类社会的不断发展,保护的层次、深度均表现出越来越广泛、深入。

自从1948年世界卫生组织提出“健康是要达到消除疾病并实现 包括生理、心理和社会能力等综合素质完好”以来,随着工业革命时代和知识经济时代的到来,以及卫生医疗服务从“生命模式”到“生物—社会模式”到强调以人为本的“生物—社会—心理模式”的转变,各国际组织和世界各国越来越重视人的生命健康权利。[2]对于这些权利的保护,主要体现在:(1)国际惯例的认可,如世界卫生组织(WHO)宪法前文中指出:“维护可能达到的最高卫生标准是每一个人的基本权利。”(2)国际公约的规定,如联合国1948年通过的《人权普通宣言》中宣称:“每一个有权使生活达到一定水准,保证他自己及其家庭的健康和幸福。包括食物、衣着、住所、医疗和必要的社会服务。”1966年联合国通过的《经济、社会和文化权利的国际公约》发展了上述内容:本公约的签约国承认每个人享有可达到的身心健康标准的权利。本公约签约国采取步骤实现这些权利,包括那些必要步骤。如:a、减少死胎率和婴儿死亡率,以及促进儿童健康发育;b、改善环境和工业卫生的各个方面;c、预防、治疗、和控制流行病、地方病、职业病和其他疾病。创造条件保证提供医疗服务。、宪法的规定,如我国《宪法》第45条规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”、一般法律、法规的规定,如《中华人民共和国执业医师法》第3条:“医师应当具有良好的职业道德和医疗执业水平,发扬人道主义精神,履行防病治病、救死扶伤,保护人民健康的神圣职责。全社会应尊重医师。医师依法履行职责受法律保护。”《医疗机构管理条例》第3条:“医疗机构以救死扶伤、防病治病、为公民的健康为宗旨。”

基于上述国际公约、法律、法规的规定,我们可以看出生命健康权利是每一个人的自然权利,是每一个公民公法意义上的权利。患者享有就医权来源于最基本的生命健康权,其中健康权包括如下三个层级:、预防疾病,保护健康的权利。、医治疾病,康复健康的权。、增进健康的权利。而国家为了保障这一权利的实现,通过立法设立专门的组织机构以及人员来完成这一任务,所以医疗机构及其医务人员的医疗行为,在公法上是履行自己职责的行为,具有权利和义务的双重性,由此产生了公法意义上的医患关系即患者的就诊权和医疗机构及其人员的接诊义务。同时,由于医患关系的复杂性、高度专业性、社会性以及疾病与医疗行为的危险性,导致不仅需要公法对医患关系的主体及医患关系的产生加以规范,而且需要对卫生资源的配置与分布、医疗行为的技术规范、医疗费用以及特殊医患关系(如我国《传染病防治法》、《突发性公共卫生事件处理条例》规定的强制医疗制度)加以规制。以卫生资源的合理利用为例。由于我国目前没有此方面的规制,实践中出现如下情况:某患者因病在某甲医院治疗后,因效果不佳而转诊到技术和级别更高的某乙医院,乙医院便会对患者采取全范围的检查。而这些检查既包括了甲医院已经做过的对该患者来说非特异性的基础检查项目也包括乙医院为创收而做的非必要检查项目。这无疑既造成了现有卫生资源的浪费也无端增加了患者的经济负担,侵犯患者的财产权。之所以出现这种现象,是由于一方面医疗机构及医护人员为了降低医疗风险,减少医疗纠纷;另一方面医疗机构及医护人员的趋利性,甚至出现医疗机构为了短期收回高新技术设备的投资而规定给予开具检查单的医师提成和回扣的内部激励机制,双方故意串通侵犯患者的财产权。这种现象加上药品回扣现象造成了医疗服务的极度扩张,医患关系紧张度也不断增加。对于医疗机构及医护人员这种侵权行为,由于其专业性和隐匿性,只能在公法的框架内加以规制。

对医患关系进行公法和私法双重调整,在世界上其他国家也如此。现以德国为例。这种健保医师与病人之间的平行的法律关系,堪称德国健保法的特色之一,亦即两者之间同时存在健保法律关系以及民事契约关系:诊疗行为的范围及其费用的返还方式由健保法规范,然而发生医疗过失,造成病人主体权利受损时,如身体、生命、或健康等,受害人对加害人仍得依一般民事规定主张损害赔偿请求权,至于责任的判定,则依民法的规定。[2]

因此,公法意义上的医患关系并不能涵盖医疗机构及其人员在诊疗活动中与患者所形成的另一权利、义务关系,即私法意义上的医患关系。

二、私法意义上的医患关系

对于医患关系的民事法律性质,法学界一直争议较大。目前,通说认为医患关系在一般情况下是一种合同关系,特殊情况下是无因管理关系和紧急避险关系。也有认为医患关系是一种特殊的民事关系。

(一)合同说

1.准委托合同关系说:该说为日本通说,认为医疗行为是非法律行为而是事实行为。因日本民法第六百四十三条规定,委任契约以法律行为为限,医疗行为之进行应属事实行为,故亦只能准用委任契约之规定而已。

2.委托合同说:台湾地区法学界和实务界的通说。“我国民法关于该当为委任契约标的之事物处理,在概念上既包括法律行为亦包括事实行为。不过,成立委任契约之目的,最重要之点在于本人委托代理人处理事物。由于委托人常信任受任人使其处理事物,故受任人处理事物,须多少依自己之意见为事物之处分、管理。”[[3]]

3.承揽合同说:该说以医疗行为的完成作为工作成果的完成。将医疗行为等同于工作成果,因患者自己无法认定工作成果是否达到双方的约定,而不利于医患关系的调整。

4.雇佣合同说:德国通说。“德国民法之委任契约应以无价为条件(BGB§662),故关于医疗行为,通常以之为「以处理事物为目的之行为」,而准用雇佣契约或承揽契约之规定(BGB§663,665-670,672)。”[[4]]

5.无名合同说:该说认为,由于医疗服务的多样性和复杂性,在法律上很难对医疗合同确定统一的规则。这一点,医疗合同与旅游合同颇为相似。尽管医疗服务的历史可以追溯到远古,医患关系自古存在,但医疗合同因其难以统一规则而未成为民法上的有名合同。相对于买卖、租赁等具有统一规则的有名合同而言,医疗合同应属于无名合同。

笔者认为,医患关系是一种特殊的民事关系而并非合同关系,理由如下:从法律关系的起源来说,法律关系是社会关系的法律规范化,合同关系起源于简单的商品交换,而医患关系起源于人与神的关系。从法律关系的产生、成立来说,合同关系成立于当事人双方的意思表示一致,合同一经依法成立便生效,对双方当事人产生约束力。而医患关系的产生和成立不以医患双方的意思表示为要素,患者到医疗机构就诊,医疗机构必须接诊,医患双方一经接触,医患关系便成立、生效,而且不适用民事法律行为的可变更和可撤消的规定。如《执业医师法》第二十四条规定:对急危患者,医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处置。从法律关系的内容来说,合同关系的内容以双方当事人的约定为主,而医患关系的内容以法律规定为主。从法律关系的客体来说,合同关系的客体是人的行为,而医患关系的客体是患者的生命健康。从立法来说,我国《民法通则》第84条规定:债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。合同是债的一种,它是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止权利义务关系的协议。医患关系中的债,是按照法律规定的。另外,我国《合同法》第二条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更终止民事权利、义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”因为当事人的生命健康法益大于身份法益,因此有关患者人身健康、生命的医疗行为就更不能适用合同法。

目前,世界各国对于医患关系的调整,有适用合同法的,也有适用专门立法的,如丹麦的《丹麦病人权利法》、美国纽约州的《病人的权利法案》。也有不完全适用合同法的,比如在英国,医生基本上都是由国民健康服务中心雇佣的,据说合同法“在大夫与患者的绝大部分合同中不起作用。”[[5]]

(二)特殊民事法律关系说

该说认为医患关系的特殊性表现在以下几方面:医患关系中并不遵循完全自愿原则。在医疗法律关系中双方也不是完全平等的。在医疗法律关系中也不能遵循等价有偿的原则。[[6]]笔者基本同意这一观点,但对于医患关系的特殊性方面,除上述表现外,笔者认为还有医患关系的内容因医疗行为的不确定性、危险性、侵袭性、实验性所决定。

(三)紧急避险关系说[[7]]

该说认为在对急危患者的救治、对传染病的防治及强制诊疗(包括对酗酒丧失理智闹事者、吸毒者、有暴力倾向的精神病患者的诊疗)的情况下,所形成的医患关系是紧急避险关系。笔者认为该观点不正确。因为,所谓紧急避险是指为了使公共利益、本人利益或者他人的人身和其他权益免受正在发生的危险,不得己而采取的损害另一较小的合法权益,以保护较大权益的行为。民法之所以设立紧急避险制度,是为了调整避险行为人、受益人、受损人三者之间的关系,是为了阻却避险行为的违法性。而且避险行为的发生既不是基于约定也不是基于法定,是行为人在“不得己”的情况下,而医疗机构的上述救治行为是基于法定的义务。所以将上述医患关系认为是紧急避险关系是不正确的。

(四)无因管理关系说

该说认为在医务人员见义勇为、救治自杀者、救治第三人送来的无意识患者的情况下,所形成的医患关系是无因管理关系。笔者认为这种观点是不正确的。所谓无因管理是无法定或约定义务的情况下,为避免他人的利益受到损害而自愿为他人管理事物或提供服务的行为。就上述第一种情况,是无因管理但非医患关系。而其他两种情况,是医方履行其公法义务,如《执业医师法》第24条规定:“对急危患者,医师应当采取紧急措施进行诊治,不得拒绝急救处置。”

(五)经营者和消费者关系

关于医患关系是否适用《消法》,在学术界争议较大,主要观点有以下三种:

1.否定说。医院、医疗机构、卫生管理部门中几乎全部赞同该说。该说认为医患关系不能等同与提供服务的经营者与接受服务的消费者,医疗纠纷不能适用《消法》。因为:首先,由于我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业,决定了医院不能作为一般意义上的商品经营者,医院为广大人民群众提供医疗、预防、保健、康复等项服务从来不以盈利为目的,而是社会效益第一。因此,医院不同于“经营者”。其次,医疗行为是不同于适用《消法》的普通消费行为的一种特殊消费行为。因为医疗行为以治疗为目的,普通消费行为以消费为目的;医疗行为具有高科学技术性、高风险性、高服务性、和高职务性等自身的特点和规律,它与买卖、消费借贷等须交付物品或金钱等一定的结果债务显然有所区别。第三,患者不是“消费者”,因为医院的医疗收费仍然坚持执行政府的指令性价格,不能采取市场调节的随行就市。这种指令性价格低于实际成本,这就是说,患者的生命、患者的健康的价值与诊疗服务价格统一。患者以严重违背价值规律的价格所交的费用,与其得到的诊疗服务不属于等价交换;尤其是如果医院把患者当作消费者,付多少钱给予多少等价的服务,实际就降低了医生的职业责任和职业义务,患者的利益会受到损害。所以,患者不是一般的消费者,它与医院的关系不仅要寻求法律规范,更需要道德来规范。北大孙东东教授认为:患者到医院就诊,接受医院提供的医疗服务,含有消费成分,但不同于一般意义的消费者。首先,医患之间的利益关系不是对立的,是以保护患者的生命健康为最终目的而不是以经济利益作为微细关系的纽带。其次,消费者在购买商品、接受服务时,决定权在消费者手中,而患者到医院看病,对疾病的诊断、采取何种医疗措施的决定权不在患者手中。如果决定权在患者手中,医生为了回避责任,无原则地满足患者的要求,结果必然导致患者病情被延误,医疗资源浪费。再次,人的生命只有一次,不能用金钱来衡量的价值,医生挽救了患者的生命,所产生的社会和经济效益无法计算,所以不能简单地套用等价交换原则。同时指出浙江将医疗服务纳入《消法》调整,在当地引起强烈反响,实施过程中遇到了许多难以逾越的障碍。[[8]]

2.肯定说。该说认为,看病、治病是人们为了生存和发展所不可少的活动,医生、医院为人们提供的服务就是《消法》中的服务,其出售的药品也属于《消法》中的商品,况且医院提供的服务与出售的药品都是有偿的。因此,认为医疗纠纷不适用《消法》的是没有法律根据的。尽管我国的医院是公益性的事业单位,不是完全以盈利为目的的企业,但不可否认的是,医院向患者提供的有偿服务,患者需要花钱才能享有医疗服务,这仍然是一种消费行为,只不过是一种比较特殊的消费行为。台湾学者朱伯松认为应该适用《消保法》,他认为“盖服务之提供人对所提供之服务,由消费者对之提出对价获得补偿,消费者无有理由就服务之危险所生之损害负担任何责任,反而是服务提供人应就自己提供之服务确保绝对安全,否则,自应就因此所及于消费者之损害负赔偿责任。惟有如此,方能期待服务提供人与消费者间利益之平衡。”[[9]]该观点将患者的就医行为完全等同于消费行为是不正确的。因为这是由于医疗行为的危险性、不确定性、侵袭性所决定的,也就是说医疗机构无法保证提供的医疗行为达到绝对安全。

3.折中说。该说认为,从总体上说医患关系应适用《消法》的规定,但值得注意的是,我国当前并未把所有的医院推向市场,根据国家有关城镇医药卫生体制改革的政策,我国将实现实行营利和非营利医疗机构分类管理实行不同的财政、税收和价格政策。例如后者提供指导价,而不是市场调节价。由于非营利性医疗机构不具有经营者的身份,因此不能适用《消法》,只能适用其他专项或有关立法的规定。[[10]]该说的总体适用,非营利性医疗机构不适用的原因是非营利性医疗机构的收费不是市场调节。让我们看一下世界上其他医疗市场化的国家的态度,便一目了然。目前,将服务比同商品,而同受商品制造人责任法之规范的立法例,只有我国、台湾、巴西三个国家和地区。而欧盟的态度是:“欧洲共同市场理事会曾就服务责任发表指针,但其内容并未完全与商品制造人责任同其趣旨。由于理事会成员多以服务之概念具有主观性、领域之广泛性以及多样性,尤其导入服务责任,在医疗领域里,将因而大幅增加医疗成本以及保险费,对于消费者反显不利,故对于服务责任之正式完成立法并转由各加盟国法律体系所吸收,仍无法达成协议。[[11]]

笔者认为,医患关系不能适用消费者权益保护法。这是因为医患关系固有性质所决定。首先,根据我国《消费者权益保护法》第七条的规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。”经营者提供的服务的安全性与医疗行为的损害性是完全背离的,我们姑且不论医疗机构提供的损伤性治疗的伤害性,即使是保守性治疗,对病人的人身也会产生一定的伤害,正所谓“是药三分毒”。要求医疗行为没有伤害是完全不可能的。其次,经营者和消费者关系与医患关系产生的起点和目的不同,经营者和消费者关系产生起点是消费者无损害或损害的有无与消费行为无关,产生的目的是取得利益(财产或精神的)。而医患关系产生的起点是患者已有疾病困扰,产生的目的是减少损失(生物精神的)。疾病与医疗行为两害相遇,由患者与医生加以取舍。将医患关系当作经营者和消费者关系加以调整,是我国现有立法空白时的无奈,这只强调了对弱者的保护作用,没有考虑医患关系的特殊性,亦即在某些医患关系中,为了救治病人,可能涉及侵袭性治疗(损伤性治疗),有时甚至为了保住患者的生命而必须舍弃有些器官、肢体。所以,没有人会认为去医院就诊是消费,也没有人会去消费器官、肢体甚至生命。

总之,对医患关系法律的正确认识,在理论上,直接决定着对医换关系调整的指导思想和方法选择;在立法上,决定了医患双方权利和义务的设计和分配;在司法实践中,决定了其价值选择以及司法救济所适用的具体规范。只有通过公法和私的双向调整,才能公正的保护医患双方的合法利益。



[1]作者简介:张向锋(1966—)男,陕西扶风人,陕西广播电视大学讲师,开放教育学院副院长,研究方向民法。

[1]病人权利研究课题组:《病人权利研究报告》,《中国卫生法制》2001年第4 期。

[2]史尚宽著:《债法各论》(上册),中国政法大学出版社2000年版第359—360页说明。

[3]朱柏松:《适用消保法论断医师之责任》注释29,《台大法学论业》第二十七卷第四期第21页。

[4]参见Kennedy在Deutsch/Schreiber(编),Medical Resporsibility in West Europe,第113、134页的论述。转引自张新宝译.克雷斯蒂安·冯·巴尔著《欧洲比较侵权行为法》注释[117]第543页。

[5]王才亮:《医疗事故与医患纠纷处理实务》,法律出版社2002年版第49页。

[6]王才亮:《医疗事故与医患纠纷处理实务》,法律出版社2002年版50页。

[7]孙东东:《论当前医患关系中值得关注的几个问题》,《法律与医学杂志》2001年第4期第185页。

[8]朱柏松:《适用消保法论断医师之责任》,《台大法学论业》第二十七卷第四期第12页。

[9]王利明:《消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围》,《政治与法律》2002年第2期第3—12页。

[10]孙东东:《论当前医患关系中值得关注的几个问题》,《法律与医学杂志》2001年第4期第18